Постановка проблеми. Формування системи вітчизняного законодавства у сфері охорони прав на результати інтелектуальної діяльності стикається з методологічними проблемами – вибору підходу до розуміння юридичної природи цих прав та концепції для побудови системи інтелектуальних прав – у вирішенні яких має бути використано наукові підходи.

Інтелектуальні права містять виключні повноваження, які з однієї сторони, мають особистісний характер і утворюють особисте немайнове право, дозволяючи зберегти особистість автора в тому виді, в якому вона проявилась в його творі, а з іншої сторони – правомочності майнового характеру, які утворюють майнове право, – вони дозволяють автору здійснювати економічну експлуатацію, використання свого твору або, що звичніше, розпоряджатись своїм правом використання (уступати чи давати дозвіл, отримуючи за це грошову винагороду).

В доктрині відбувся поділ на дві значні групи: дуалістична теорія, представники якої поділяють сукупність інтелектуальних прав на дві категорії – моральні права та майнові права, – вважаючи, що їх не слід змішувати незважаючи на їх взаємозалежність, і теорія моністів, які вважають, що цей поділ є штучним і безпідставним, оскільки права, які визнаються за творцем, слід розуміти як два аспекти єдиного і цілісного інтелектуального права.

Оскільки при дуалістичному розумінні мова йде про дві категорії прав, з різною юридичною долею, особисті та виключні права виступають як незалежні, а їхня правова регламентація очевидно відрізняється: до майнових прав застосовуються принципи відчужуваності і вони обмежені в часі, а особисті немайнові права, навпаки, підкоряються принципам невідчужуваності і безстроковості. У законодавчому плані перемогла дуалістична концепція, про що свідчить поділ в українських «інтелектуальних» законах та ЦКУ інтелектуальних прав на особисті немайнові та майнові.

Теоретичною основою нашого дослідження стали праці дореволюційних цивілістів О.О. Піленко та Г.Ф. Шершеневича, радянських вчених М.М. Агаркова, Б.С. Антімонова, Е.П. Гаврилова, В.І. Серебровського, К.А. Флейшиць, дослідження сучасних вітчизняних та російських вчених І.А. Близнеця, В.А. Дозорцева, І.О. Зєніна, В.О. Калятіна, С.М. Клейменової, К. Лєонтьєва, О.М. Мельник, О.А. Підопригори, О.О. Підопригори, О.П. Сергєєва, Г.В. Чурпіти, а також іноземних юристів Л. Бентлі, А. Войцеховської, Р. Дюма, Д. Ліпцик, Б. Шермана.

Метою статті є аналіз особистих немайнових прав у вітчизняному та зарубіжному законодавстві та розгляд існуючих теоретичних підходів для визначення системи особистих немайнових прав на результати інтелектуальної діяльності. Результати дослідження стануть підставами для того, щоб запропонувати зміни у чинне законодавство.

Виклад основного матеріалу. Проф. О.О. Піленко вважав першим представником теорії особистих прав Шмідта, цитуючи його: «Підвалини авторського права полягають в тому, що даний твір працею, яка витрачена на нього, стає ніби частиною особистості самого автора» [1]. Д. Ліпцик пов’язує цю теорію з ідеями, висловленими І. Кантом, згідно якому авторський твір є зверненням автора до публіки через видавця. Реальне право на екземпляр книги як художнього твору–речі можна придбати, тоді як на книгу у вигляді звернення автора до своїх читачів, розповсюджується особисте право (jus personalissimum) [2].

За свідченнями сучасних дослідників, теорія особистого права була розроблена німцем Гірке (свій внесок також зробили Блунтшлі, Гарейс, а у Франції – Саллейль і Берар). Згідно цього підходу, якщо історичний розвиток прав на результати інтелектуальної діяльності відправною точкою дійсно мав охорону майнового компоненту, то, тим не менше, всі права, що гарантуються законом, походять від первісного права автора зберегти свій твір/винахід (інтелектуальний продукт) в таємниці або ж оприлюднити його: «мова йде про особисте право, яке в якості такого має необмежену тривалість і не може бути об’єктом будь-яких дій зі сторони кредиторів» [3].

Як влучно відмічає проф. О.П. Сергєєв [4], трактування виключних суб’єктивних авторських прав як невід’ємних від особи автора приводить деяких дослідників до висновків про неприпустимість авторських договорів про уступку авторських прав на майбутній твір автора, неможливість передачі права на недоторканість твору [5], заперечення того, що авторські права взагалі можуть переходити від авторів до інших осіб [6].

Позитивною рисою теорії особистих прав є вплив на розвиток авторського права в континентальній Європі та сприяння розвитку droit moral (моральних, або у традиційній термінології – особистих немайнових прав автора) [7]. Привернення уваги європейських законодавців до важливого елементу інтелектуального правовідношення – зв’язку інтелектуального продукту з особою його творця – стало однією із причин виділення в системі інтелектуальних прав особистих немайнових прав автора, що характерно для континентальної правової системи, але ця тенденція поширюється з інтеграційними процесами і в систему загального права.

Британське право не знає звичної дихотомії майнових та особистих немайнових, речових та зобов’язальних цивільних прав. «Property» – це лише вказівка на невизначене коло зобов’язаних осіб, що протистоять управненій, а також на можливість відчуження права або принаймні договірної відмови від його здійснення. В континентальному розумінні таке право назвали б абсолютним, тоді як для британського юриста моральні права – це скоріш за все «property», оскільки автор може взяти на себе зобов’язання в подальшому ці права не здійснювати [8].

Головною особливістю особистих немайнових прав є те, що в їх структурі відсутня одна з правомочностей, характерна для інших абсолютних прав. Якщо право власності передбачає можливість управненої особи здійснювати всеохоплюючим способом правомочності володіння, користування і розпорядження майном, то для особистих немайнових прав це нехарактерно. А.Є. Шерстобітов вірно зазначає: «Тут управнена особа здійснює належні їй особисті немайнові права своїми діями (наприклад, створює уявлення у оточуючих про свою репутацію) поза межами права» [9].

Ми принципово дотримуємось того підходу, що будь-яке суб’єктивне цивільне право складається з двох правомочностей: 1) на власні дії; 2) на чужі дії. Для особистих немайнових прав притаманні дві правомочності: 1) здійснення цього права своїми діями і 2) можливість управненої особи вимагати від необмеженого кола зобов’язаних осіб утримуватись від порушення її права.

При характеристиці змісту будь-якого суб’єктивного права недостатньо вказати на те, що воно складається з двох правомочностей, адже це властиво всім суб’єктивним правам. Необхідно розкрити зміст самих правомочностей, тобто описати можливість здійснення (вимоги) яких саме власних (чужих) дій входить до його змісту. Реалізація абсолютних прав забезпечується поведінкою невизначеного кола осіб, яка виражається в утриманні від дій, що перешкоджають реалізації права. Будь-яке абсолютне право може бути індивідуалізовано вказівкою на три фактори: 1) на сутність права; 2) на його активного суб’єкта; 3) на індивідуально визначений об’єкт [10].

З особистими немайновими правами пов’язано багато проблемних питань як теорії так і практики, які, перш за все, стосуються їх легального поняття. Вони складають інститут цивільного права, який має на меті забезпечити їх охорону засобами цивільного права, але не участь в цивільному обороті (ст. 201 ЦКУ). У ч. 2 ст. 269 ЦКУ особисті немайнові права характеризуються як такі, що не мають економічного змісту. За загальним правилом ч. 1 ст. 178 ЦКУ зроблено застереження щодо невід’ємних від фізичної особи об’єктів цивільних прав, які не беруть участь у цивільному обороті. Погоджуючись з цим спеціальна норма ч. 4 ст. 423 ЦКУ забороняє відчужувати особисті немайнові права інтелектуальної власності, за винятками, встановленими законом [11]. Таке положення статті не відповідає ч. 3 ст. 269 ЦКУ, згідно якій «фізична особа не може відмовитись від особистих немайнових прав, а також не може бути позбавлена цих прав». Це підтверджує ч. 2 ст. 14 Закону України “Про авторське право і суміжні права” (далі – Закон): особисті немайнові права автора не можуть бути передані (відчужені) іншим особам.

У ст. 14 Закону серед особистих немайнових названо право авторства, право на ім’я, право на недоторканість твору і захист від внесення в нього змін без згоди автора (далі ми називатимемо його – право на захист від перекручення). До них додають також право на оприлюднення (мається на увазі вперше, а не виключне право дозволяти або забороняти подання творів до загального відома публіки – п. 9 ч. 3 ст. 15 Закону).

Право на опублікування і право на недоторканість.

Дискусійним є питання віднесення права на оприлюднення до особистих немайнових прав. Закон України «Про авторське право і суміжні права» в попередній редакції [12] серед особистих немайнових прав автора, які не могли бути успадковані, зазначав право на обнародування твору. У сучасній редакції Закону від 11 липня 2001 р. це право відсутнє, а натомість введено поняття «оприлюднення» і «опублікування».

Авторський закон розуміє оприлюднення твору, вживаючи як синонім словосполучення «розкриття публіці», як дію, «що вперше робить твір доступним для публіки», перераховуючи можливі, але втім не вичерпні шляхи такого оприлюднення: опублікування, публічне виконання, публічний показ, публічна демонстрація, публічне сповіщення тощо. Далі закон розкриває зміст опублікування твору, де ключовою ознакою є кількість примірників твору, здатна задовольнити розумні потреби публіки. Опублікування твору є законним способом його використання, тобто реалізацією правомочності використання виключного права. Часто дії з опублікування і використання твору збігаються, але не слід ототожнювати зміст цих понять.

Про співвідношення опублікування і використання точно пише проф. В.А. Дозорцев, наголошуючи, що «опублікування є необхідною умовою використання, без опублікування використання неможливе, хоча опублікування може відбуватись і поза використанням, але без опублікування використання неможливе» [13]. Ця правомочність для об’єктів промислових прав замінюється правом на звернення за реєстрацією, яка, до речі, має наслідком публікацію (ст. 23 Закону України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» від 15 грудня 1993 р. № 3687-ХІІ, далі – Закон про винаходи). Використання таких об’єктів ніяким чином не пов’язане з їх опублікуванням.

У ст. 14 Закону серед особистих немайнових прав автора немає права оприлюднення, але хто, крім творця або його правонаступників, може прийняти рішення про розкриття публіці певного твору, адже це рішення повинно бути результатом усвідомлення того, що твір вже готовий для оприлюднення? Видається цілком зрозумілим, що таке усвідомлення у повній мірі можливе лише автором твору або його найближчими оточенням, яке узагальнено розуміється законом як правонаступники. Характер права на оприлюднення – особистий. В.А. Дозорцев писав, що це право є вихідною авторською правомочністю [14].

Втім, як ми вже зазначали, оприлюднення часто здійснюється шляхом відтворення, розповсюдження або за допомогою інших перелічених способів. Ми погоджуємось з тими дослідниками [15], які вважають, що право на оприлюднення за своєю правовою природою не позбавлене майнового змісту, що виявляється, наприклад, у праві на одержання авторської винагороди у зв’язку з опублікуванням твору. Право на оприлюднення не лише має прямі майнові наслідки, але й не відповідає критерію невідчужуваності, встановленому як доктриною, так і законодавством (ч. 2 ст. 14 Закону). Автор по договору може передати як своє початкове право на оприлюднення, так і право на переробку, переклад, аранжування [16].

Окрім цього, важливим є питання можливості переходу цих прав в порядку спадкового правонаступництва. Згідно ч. 1 ст. 29 Закону особисті немайнові права не переходять у спадщину. Таке однозначне вирішення цього питання «не спростовує того факту, що її застосування призводить до істотного порушення прав спадкоємців автора» [17].

На думку Є.О. Рябоконя, непорозуміння вносить невдала редакція ч. 2 ст. 29 Закону, відповідно до якої спадкоємці «мають право захищати авторство на твір і протидіяти перекрученню, спотворенню чи іншій зміні твору, а також будь-якому іншому посяганню на твір, що може завдати шкоди честі та репутації автора». Зі змісту цієї норми незрозуміло, чи наділяються спадкоємці померлого автора цим правом у порядку спадкового правонаступництва або воно виникає на підставі прямої вказівки закону.

Таке формулювання стало причиною протилежних поглядів в літературі. Одні вчені вважають, що право на захист від перекручення включається до спадщини поряд з майновими правами автора [18], інші ж впевнені у неможливості успадкування цього права [19]. Загалом ми погоджуємось з Є.О. Рябоконем, який вважає, що право «захищати авторство на твір і протидіяти перекрученню, спотворенню чи іншій зміні твору … з’являється у спадкоємців не на підставі спадкового правонаступництва, а надається їм уперше спеціальною нормою закону з метою захисту немайнових прав померлого автора» [20]. І.О. Зєнін вважає, що закон дає спадкоємцям право на здійснення захисту [21].

Реалізація права на захист взагалі має місце в межах нового – охоронного – правовідношення, підставою якого є порушення відповідного права. Як відмічає А.В. Власова, право на позов як різновид охоронних суб’єктивних цивільних прав «складається з правомочності вимагати здійснення певної позитивної дії зобов’язаною особою і правомочності на здійснення певних дій самою управненою особою» [22]. Через різні підстави виникнення і реалізації права на захист від перекручення, його не можна відносити до інтелектуальних правомочностей, про що ми зазначали вище.

В результаті таких міркувань можна дійти категоричного висновку: або ознака невідчужуваності повинна бути відкинута, або право на опублікування не слід визнавати немайновим, адже воно має майнові наслідки. Ми пропонуємо віднести право оприлюднення до нової групи інтелектуальних прав – особистих майнових прав. Це зумовлено його особистим характером, з однієї сторони, і майновим змістом, з іншої, але повністю до однієї з традиційних категорій (особисті чи майнові) воно не належить. Виходячи з вище викладеного ми пропонуємо виключити пункт четвертий ч. 1 ст. 14 Закону. Тепер перейдемо до власне інтелектуальних особистих немайнових права: права авторства, права на ім’я.

Право авторства і право на ім’я.

Право авторства. Майнові права на результати творчості мають особистісне, а не власницьке походження і природу, це відноситься і до підстав виникнення таких прав. Праву власності тут не властива функція підстави, що породжує право на результат. Лише особистій діяльності, вираженій в праві авторства, притаманно бути підставою виникнення початкового майнового інтелектуального права.  Творча сфера – єдина, де існує залежність майнових прав від немайнових.

Творчість є виразом особистості автора і саме в цій якості вона є підставою виникнення майнових прав. Підставою виникнення початкових майнових прав є факт створення результату (як юридичний вчинок)  особистими зусиллями його творця, що закріплюються правом авторства (або, як у випадку з об’єктом промислових прав, авторством до отримання патенту). Інакше кажучи, право авторства, яке саме по собі – немайнове право, є підставою виникнення інтелектуальних виключних прав. Значення і зміст права авторства в цивільному праві полягає в його функції виступати як точка відліку виключних прав [23].

Відразу  зазначимо, що право авторства виникає лише на ті об’єкти, які є результатами творчої діяльності, тому майже ніколи не позначають авторів торговельних марок, географічних зазначень – винятками є об’єкти авторського права, які зареєстровані як знаки для товарів і послуг.

Існують принципово різні підходи до співвідношення права авторства і майнових прав. Одному з них притаманна ізоляція цих прав одне від одного. Він з’явився при зародженні системи охорони ще на базі феодальної системи привілеїв, коли майнові права виникали внаслідок «жалування» і тому не спирались на об’єктивні підстави.

Така система була спершу закріплена в англійському праві. Найбільш чітко ця система отримала вираз у конструкції, відомій у всьому світі як система «копірайту» [24], права на відтворення твору, де майнові права ізольовані від особистих прав і ця ідея проведена в ній послідовно.

Це підтверджується визнанням роботодавця первинним суб’єктом авторських прав на твір, створений найманим працівником, мало чисельність обмежень на відчуження авторських прав і неквапливість у питанні адаптації моральних прав [25]. Система «копірайту» розрізняє авторське право у його континентальному розумінні та права на «результати організаційної діяльності» [26] відомі нам як суміжні права. Тому Англійський Закон (ст. 9) закріплює право авторства за юридичними особами, які забезпечили необхідні умови для виготовлення фонограми, фільму, передач ефірного мовлення, кабельних програм та типографського оформлення.

Однак внаслідок зусиль по гармонізації європейського законодавства даний контраст поступово пом’якшується. Свідченням цього може бути визнання режисера фільму серед суб’єктів, яким надаються моральні права автора. Нам залишається лише запропонувати ввести нову категорію первинних суб’єктів авторського права – юридичні особи – і назвати комплекс їх інтелектуальних прав, наприклад, «продюсерськими».

В патентному праві «копірайту» відповідає так звана заявницька система, яка визнає права за будь-якою особою, яка першою подала заявку на видачу патенту. Заявницькій системі протистоїть «винахідницька» система, яка визнає права спираючись на подання заявки самим автором (винахідником) або за його повноваженнями (ст. 12 Закону про винаходи).

Відомі і компромісні варіанти, наприклад, у Паризькій конвенції про охорону промислової власності, яка у ст. 4 відсилає до будь-якої особи, яка належно оформила заявку у відповідності з національним законодавством. Однак у статті 4^ter вказано, що винахідник має право бути названим як такий у патенті. Наразі пануючою як у національному, так і в міжнародному праві є система похідного від права авторства майнового права.

Право авторства невідчужуване і не передається, воно є вихідним, виражаючи особистісний елемент в інтелектуальних правах. Складаючи основу майнових прав, воно надає їм істотний особистісний елемент, який інколи обмежує дію товарного, економічного елементу. Особистісний характер прав на результати інтелектуальної діяльності проявляється не лише у абсолютних, але і у зобов’язальних інтелектуальних правовідносинах – у початкових правах особистості навіть при відчуженні майнових прав, у вигляді своєрідного слідування: майнові права завжди повинні слідувати за особистими. На думку Ю.К. Толстого «авторство спадкодавця продовжує існувати і після його смерті як соціально значимий і такий, що охоплюється законом, юридичний факт» [27].

З особистісного характеру початкових майнових прав виходить, що підставою їх переходу має бути договір. Тільки у виняткових випадках такою підставою може бути закон (точніше, підстави, окремо вказані в законі). В якості прикладу можна назвати спадкування або правонаступництво, коли управнена особа перестала існувати з інших причин [28].

Якщо допустимо закріплення початкового права одночасно за декількома особами [29], то право авторства на охоронюваний ним об’єкт не існує, а може бути лише авторство, яке належить кожному із творців об’єкту. Кожний із творців є автором досягнення, але не має права авторства, яке може належати лише одній особі і відноситься до абсолютних прав. На думку В.А. Дозорцева, таке «авторство вже не може бути початковою точкою відліку майнових прав» [30].

Право на ім’я також відносять до особистих немайнових прав на інтелектуальні продукти. Права на авторське ім'я дозволяє автору використовувати чи дозволяти використовувати свій твір під власним ім’ям, під умовним ім’ям (псевдонімом) чи без позначення свого імені (анонімно). На відміну від права авторства, воно може бути встановлене для прав на всі результати творчої діяльності, в тому числі і для «продюсерських прав» юридичних осіб як первинні права.

Ще М.М. Агарков у 1915 р. посилаючись на французьких та німецьких цивілістів писав, що право на ім’я має абсолютний характер і розкладається на два повноваження: «1) право носити визначене ім'я і вимагати від всіх і кожного його визнання; 2) право забороняти іншим користуватись тим самим іменем» [31]. Заперечуючи монопольну природу права на ім'я, проф. Агарков, наполягав на його немайновому характері і, як наслідок, невідчужуваності у порядку спадкування, виняток із дії давності [32].

Право на відкликання і право доступу.

Особисті немайнові права здійснюють обмежуючий вплив на межі реалізації контрагентом автора інтелектуальних прав, що передані йому за договором. Таке положення видно на прикладі визнаної за автором у багатьох правових системах можливості у односторонньому порядку змінювати умови договору на стадії його виконання, аби забезпечити дотримання своїх моральних прав – «право припинити розповсюдження свого твору», або право на відкликання. Таке право передбачене у більшості розвинутих правопорядків: Франції, Швейцарії, Німеччини, Польщі, Іспанії, Португалії та інших [33].

Як вказує проф. І.О. Зєнін, іншою стороною права на оприлюднення є право на відзив, адже відкликаний твір вважається неоприлюдненим [34]. Право на відкликання та вилучення складається з двох стадій: «відкликання» – це внутрішня, розумова фаза, а «вилучення» – це зовнішній прояв, намір вчинити таку дію. Через особистий і невід’ємний характер права на відкликання або вилучення твору із обороту належить виключно автору і не переходить спадкоємцям [35]. Однак Г.В. Чурпіта [36] відносить право автора на відклик до майнових прав, що видається невірним з вищевказаних причини.

Втім, з вказаного права в авторському законодавстві деяких країн передбачені винятки: воно не розповсюджується на аудіовізуальні твори (Германія, ст. 90), комп’ютерні програми (Франція, ст. L 121-7), твори, створені на підставі трудового договору (Італія, ст. 41) [37]. У законодавствах різних країн, що дотримується латинської юридичної традиції, навіть коли вони стоять на позиціях дуалістичної теорії, згадується і регулюється в першу чергу здійснення особистих немайнових прав, а потім уже майнових прав [38], при цьому передбачається можливість використання права відмовитися від рішення про оприлюднення твору або вилучити твір з обігу, відповідно до якого інтелектуальні або моральні переконання автора переважають над принципом обов’язкової сили договорів і поваги прав, набутих третіми особами: дійсно, здійснюючи це право, автор може навіть після видання твору розірвати договір про його використання і вилучити з обігу за умови виплати попереднього відшкодування контрагентові, якому завдано збиток в зв’язку з такими діями.

В одному з рішень Паризького суду в 1961 р. було визначено, що автор втрачає право на вилучення творів в момент передачі завершеного матеріального об’єкта, а єдина правомочність, яка у нього зберігається в такому випадку – це забороняти відтворення свого твору, якщо, звичайно, здаючи завершену роботу, він одночасно не поступився правом на відтворення [39].

С.М. Клейменова аргументує необхідність закріплення у ст. 14 Закону права на відкликання як одного з особистих немайнових права, у силу якого автор зберігає можливість відмовитись від оприлюднення твору з наступним відшкодуванням заподіяних збитків, у тому числі упущеної вигоди особі, яка підготувала оприлюднення, а у випадку оприлюднення твору за автором зберігається право вилучити його екземпляри за умови повної оплати їхньої вартості [40]. Таке право автора однозначно збалансовано в комерційних відносинах його безумовним обов’язком відшкодувати збитки. Якщо ж автор захоче знову оприлюднити твір, то переважне право на це має його первинний контрагент на умовах близьких до початкових, що виглядає обґрунтованим і логічним.

Ми погоджуємось з віднесенням права на відкликання до інтелектуальних особистих немайнових прав і пропонуємо внести зміни до статті 14 Авторського закону, доповнивши її частиною другою наступного змісту:

«Якщо твір, переданий для оприлюднення, більше не відповідає поглядам і переконанням його автора, він має право відмовитись від оприлюднення свого твору. При цьому автор зобов’язаний відшкодувати заподіяні особі, яка здійснила підготовку до опублікування або опублікувала твір, збитки, у тому числі упущену вигоду, якщо ж оприлюдненням здійснене, автор може вилучити екземпляри твору при повній оплаті їхньої вартості»,

а другу частину статті вважати третьою.

Нарешті, право доступу – це окремий випадок правомочностей автора твору образотворчого мистецтва, – яке полягає в тому, що автор має право вимагати доступу до твору, переданого у власність іншої особи, з метою його використання для відтворення (виготовлення примірників, слайдів, карток, переробок тощо) – стаття 26 Закону. Це право належить виключно автору, не може відчужуватись чи переходити у спадщину. З огляду на це, ми однозначно відносимо право доступу до особистих немайнових інтелектуальних прав.

Це право відсутнє у Бернській конвенції, але передбачено Законом ФРН 1965 р., російським Авторським законом, а в Законі Республіки Бєларусь «Про авторське право та суміжні права» від 16 травня 1996 р. відсутнє [41]. У більшості випадків судова практика намагається захистити «законні інтереси» власника. Зокрема, в Німеччині суди застосовують принцип «зважування інтересів». Такий підхід, на думку В.О. Калятіна, більш сприятливий для власника, ніж для автора [42].

На думку Е.П. Гаврилова [43] в цьому випадку відтворення стосується тільки «копіювання від руки», тобто створення копії твору тими самими способами, що й при створенні оригіналу. Проф. Гаврилов відносить це право до особистих прав автора, мотивуючи це тим, що у протилежному випадку воно було б перераховане серед майнових прав [44]. Йому заперечує О.П. Сергєєв, вказуючи, що право доступу надається автору з конкретною метою – для відтворення твору, тобто для реалізації майнового права. Незважаючи на це він вказує, що на користь особистого характеру права доступу свідчить його невідчужуваність [45].

Закон передбачає наступні умови реалізації даного права: 1) не повинні порушуватись законні права та інтереси власника твору; 2) власник не може відмовити автору в доступі без достатніх підстав; 3) від власника не можна вимагати доставки твору авторові; 4) мета доступу – відтворення твору. Ми погоджуємось з думкою [46], що єдиною підставою для відмови у здійсненні права доступу є порушення таким здійсненням законних прав та інтересів власника твору, тому пропонуємо з тексту ст. 26 Закону виключити речення: «Власник не може відмовити автору в доступі до твору без достатніх підстав».

Ми вважаємо, що право доступу – це суб’єктивне право, адже підставою для його виникнення є наявність таких фактів: право власності на оригінал твору належить не автору, та інтерес автора відтворити свій твір, який існує в одиничному екземплярі. Цьому праву автора відповідає обов’язок власника твору надати доступ до твору. Саме по собі право доступу не є майновим, але воно є правоутворюючим для виключного права використання твору, який з’явиться внаслідок його реалізації. Отже, це суб’єктивне відносне право, яке виникає між автором і власником оригіналу твору і реалізується з метою використання твору у формі дозволу власника відтворювати автору свій твір.

До речі, Законом про авторське право Польщі (ст. 53 абз. 3) право доступу також віднесено до особистих немайнових. Цікавим є «право на протидію знищенню твору», який знаходиться в публічно доступному місці і «право на добросовісне використання твору» - нові категорії особистих авторських прав [47].

Оскільки охарактеризовані інтелектуальні особисті права мають різний зміст, їх можна підрозділити на дві категорії: позитивні й негативні.

Позитивними правами є право на визнання авторства, право на оприлюднення і право вилучити твір з обігу. Вони кваліфікуються таким чином, оскільки вимагають, щоб управнена особа прийняла рішення або виступила з ініціативою: опублікувати твір, змінити його, вилучити його з обороту або знищити.

Негативним або захищаючим правом є право на цілісність твору, яке в цілому називають правом на недоторканність, тобто на повагу до імені автора і його творів. Це право називається негативним, оскільки воно виражається в праві перешкодити здійсненню дій або у вимозі утримуватися від дій, зверненим до пасивних суб’єктів. Воно носить захисний характер, оскільки навіть після смерті автора і після того, як твір стає суспільним надбанням, зазначене право дозволяє діяти на підставі особистого немайнового (морального) права для захисту індивідуальності та недоторканності результатів інтелектуальної творчості, що зачіпає інтереси суспільства в цілому.

В результаті нашого дослідження, ми віднесли до інтелектуальних особистих немайнових прав чотири права: 1) право авторства, 2) право на ім’я, 3) право на відкликання, 4) право доступу. У відповідності з обраним підходом ми проаналізували конструкції права на опублікування та права на недоторканість і дійшли висновку, що вони не відповідають критеріям особистих немайнових прав, але їх не можна віднести до інтелектуальних виключних прав. Тому ми пропонуємо ввести нову групу інтелектуальних прав, яка позначатиме одразу дві ознаки: особистих характер і майновий зміст, і віднести до неї право на опублікування.

Натомість, право на недоторканість, взагалі знаходиться поза межами інтелектуальних правомочностей, адже виникає після відповідного правопорушення – перекручення твору, і таке порушення недоторканості є підставою виникнення і реалізації цього права.

1. Цит по: Пиленко А.А. Право изобретателя. – М.: «Статут», 2001. – С. 110-111.
2. Липцик Д. Авторское право и смежные права / Пер. с фр.; предисловие М.Федотова. – М.: «Ладомир»; Издательство ЮНЕСКО, 2002. – С. 24.
3. Липцик Д. Зазнач. праця. – С. 24.
4. Див.: Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Учебник. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: ТК Велби, Изд-во «Проспект», 2004. – С. 193.
5. Див.: Антимонов Б.С., Флейшиц Е.А. Авторское право. – М.: Юридическая литература. – 1957. – С. 59.
6. Див.: Савельева И.В. Правовое регулирование отношений в области художественного творчества. М.: Изд-во МГУ, 1986. – С. 70.
7. Див.: Близнец И., Леонтьев К. Интеллектуальная собственность и исключительные права // ИС. Авторское право и смежные права. – 2002. – № 6. – С. 6.
8. Детал. див.: Бентли Л., Шерман Б. Право интеллектуальной собственности: Авторское право / Пер. с англ. В.Л. Вольфсона. – СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2004. – С. 402-407.
9. Гражданское право: В 4 т. Том 2. Вещное право. Наследственное право. Исключительные права. Личные неимущественные права: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Волтерс Клувер, 2005. – С. 410.
10. Див.: Белов В.А. Гражданское право: Общая и Особенная часть: Учебник. – М.: АО «Центр ЮрИнфоР», 2003. – С. 379.
11. Винятками є права, які віднесені нами до інтелектуальних особистих майнових прав – право слідування, право попереднього користувача та інші.
12. Відомості Верховної Ради України. – 1994. – № 13. – Ст. 64.
13. Дозорцев В.А. Комментарий к схеме «Система исключительных прав» // Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. Сб. статей / Исслед. центр частного права. – М.: «Статут», 2003. – С. 48.
14. Див.: Дозорцев В.А. Авторские правомочия // Проблемы советского авторского права: Межвуз. сборник научных трудов / Отв. ред.: М.М. Богуславский, О.А. Красавчиков. – Свердловск, 1980. – С. 125.
15. Див.: Рябоконь Є.О. Авторське право як об’єкт спадкового наступництва // Вісник КНУ ім. Т. Шевченка. Юридичні науки. 2002. – Вип. 47. – С. 223; Дозорцев В.А. Творческий результат: система правообладателей // Дозорцев В.А. Интеллектуальные права. – С. 291.
16. Дозорцев В.А. Понятие исключительного права // Дозорцев В.А. Интеллектуальные права. – С. 137-138.
17. Рябоконь Є.О. Зазнач. праця. – С. 222.
18. Див.: Райгородский Н. Наследование неимущественных прав автора по советскому авторскому праву // Социалистическая законность. – 1956. – № 2. – С. 14.
19. Див.: Серебровский В.И. Авторское право и наследование // Сов. государство и право. – 1955. – № 6. – С. 39; Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн. / О.В. Дзера  (кер. авт. кол.), Д.В. Боброва, А.С. Довгерт та ін.; За ред. О.В. Дзери, Н.С. Кузнєцової. – 2-е вид., допов. і перероб. – К.: Юрінком Інтер, 2005. – Кн. 2. – С. 588 (автори глави – Н.С. Коровяковська, Є.О. Рябоконь); Мельник О.М. Проблеми охорони прав суб’єктів інтелектуальної власності. – Х., 2002. – С. 51.
20. Рябоконь Є.О. Зазнач. праця. – С. 223.
21. Гражданское право: В 4 т. Том 2. Вещное право. Наследственное право. Исключительные права. Личные неимущественные права: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Волтерс Клувер, 2005. – С. 297.
22. Власова А.В. Структура субъективного гражданского права: Автореф. дис. … канд.юрид.наук. Санкт-Петербург, 1998. – С. 22.
23. Див.: Дозорцев В.А. Творческий результат: система правообладателей // Дозорцев В.А. Интеллектуальные права. – С. 281-284.
24. Copyright – буквально «право на виготовлення копій».
25. Див.: Бентли Л., Шерман Б. Право интеллектуальной собственности: Авторское право / Пер. с англ. В.Л. Вольфсона. – СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2004. – С. 63.
26. Відповідно «authorial works» та «entrepreneurial works».
27. Гражданское право. Учеб.: В 3 т. Т. 3. – 4-е изд., перераб. и доп. / Н.Д. Егоров, И.В. Елисеев и др.; Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2004. – С. 495.
28. Див.: Дозорцев В.А. Творческий результат: система правообладателей // Дозорцев В.А. Интеллектуальные права. – С. 287.
29. Мова йде про такі види виключних прав як права на колективну торговельну марку, географічне зазначення походження товарів, секрети виробництва (“ноу-хау”).
30. Дозорцев В.А. Зазнач. праця. – С. 121.
31. Агарков М.М. Право на имя // Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву. В 2-х т. Т. ІІ. – М.: АО «Центр ЮрИнфоР», 2002. – С. 93-94.
32. Див.: Агарков М.М. Зазнач. праця. – С. 97.
33. Див.: Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование. Рук. авт. колл. – д.ю.н. В.В. Залесский. – М.: Издательство НОРМА, 1999. – С. 418, 430.
34. Див.: Гражданское право: В 4 т. Том 2. Вещное право. Наследственное право. Исключительные права. Личные неимущественные права: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Волтерс Клувер, 2005. – С. 296.
35. У німецькому праві (ст. 42.1) передбачено, що правонаступник автора може використати право на відмову від договору лише у тому випадку, якщо доведе, що автор перед своєю смертю мав намір заявити про таку відмову, або що він розпорядився про це у своєму заповіті. – Див.: Липцик Д. Зазнач. праця. – С. 150.
36. Див.: Чурпіта Г.В. Авторське право на твори образотворчого мистецтва: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Х., 2003. – С. 12.
37. Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. нормат. актов: авт. право: [Учеб. пособие] / Гос. ком. СССР по нар. образованию. – М.: Изд-во Ун-та дружбы народов, 1988. – С. 83-100.
38. Див. напр. закони про авторське право наступних країн: Бразилія, ст. 21, 25-28; Коста-Ріка, ст. 13-15; Іспанія, ст. 2, 14-16; Франція, CPI, ст. L. 121-1 – L. 121-9; Перу, ст. 2, 32-34 і т.д.
39. Див.: Дюма Р. Литературная и художественная собственность. Авторское право Франции. – 2-е изд.: Пер. с фр. – М.: Междунар. отношения, 1993. – С. 214.
40. Див.: Клейменова С.М. Авторські правовідносини як форма реалізації правомочностей суб’єктів авторського права: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. К., 2004. – С. 8.
41. Див.: Судариков С.А. Основы авторского права. – Мн.: Амалфея, 2000. – С. 188.
42. Див.: Калятин В.О. Интеллектуальная собственность (исключительные права): Учебник. – М.: Норма – Инфра-М, 2000. – С. 73.
43. Див.: Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону РФ об Авторском праве и смежных правах. М.: Спарк, Правовая культура, 1996. – С. 85.
44. Див.: Там само. – С. 99-100.
45. Див.: Сергеев А.П. Зазнач. праця. – С. 221.
46. Див.: Чурпіта Г. Право доступу до твору образотворчого мистецтва // Інтелектуальна власність. – 2005. – № 5. – С. 18.
47. Детал. див.: Войцеховська А. Особисті авторські права та їх охорона за польським законом про авторське право і суміжні права // Інтелектуальна власність. – 2005. – № 2. – С. 20-24.

Статтю підготував юрист ТОВ «ЮрЛекс»
І. Є. Томаров

Журнал "Зовнішня торгівля: економіка і право" №3, 2006р., С.90-97